Hay delitos instantáneos y permanentes o continuos. En los instantáneos hay un momento consumativo y nada más: en un robo el apoderamiento, en un homicidio la acción de matar. En los delitos continuos o permanentes hay un estado consumativo que se prolonga en el tiempo, como en el secuestro (la desaparición forzada lo es), el delito se sigue cometiendo mientras dura la privación de libertad. Lo mismo pasa en la alteración del estado civil (caso de niños apropiados). Durante ese tiempo en que continúa cometiéndose el delito se pueden suceder leyes penales diferentes, más benignas o más gravosas y, en verdad, el delito se sigue cometiendo en vigencia de todas esas leyes.

Tratándose de un delito permanente, o sea que tiene un estado consumativo que se prolonga en el tiempo, como es la desaparición forzada o el secuestro, la pregunta se refiere a qué ley debe aplicarse, si la que rige al comienzo o la que se sanciona después y antes de que cese la privación de libertad, es decir, de todas las leyes que tienen vigencia mientras se sigue cometiendo el hecho ¿cuál se aplica, dado que el hecho se comete en vigencia de todas ellas?

La doctrina europea considera que se debe aplicar la última (aunque sea más gravosa). La doctrina nacional se inclina en general por la del comienzo, criterio que comparto en mis últimas obras. El antecedente más importante que recuerdo fue en el caso del secuestro de Aramburu, en que Onganía agravó la pena del secuestro después de iniciado el hecho, pero como es sabido no llegó a plantearse porque el secuestrado fue muerto.

Cuidado que no se trata de leyes sucesivas durante el proceso, que es otra cosa diferente: si después de terminada la comisión del hecho (después de un homicidio, por ejemplo, o después que la víctima del secuestro recupera la libertad) y durante el proceso se sanciona una ley más gravosa, no puede aplicarse, y si se sanciona una más benigna, sí debe aplicarse; pero eso es por completo diferente al caso del delito continuo o permanente, en que el delito termina de cometerse sólo cuando se extingue el resultado permanente.

La diferencia entre un delito instantáneo y otro permanente no es menor, tiene otras consecuencias: el que colabora mientras el secuestrado está privado de libertad es un cómplice o también puede ser un coautor; el que colabora después o cuando ya se ha cometido un delito instantáneo sólo puede ser un encubridor.

La prescripción empieza a correr desde el momento del hecho en el delito instantáneo y desde que cesa el resultado en el delito permanente.