Un informe publicado por el diario O Globoda cuenta de la divergencia entre la presidenta del Supremo Tribunal Federal, ministra Carmen Lúcia, y el ministro Edson Fachin, relator del habeas corpus presentado por la defensa del ex presidente Luiz Inacio Lula da Silva para evitar su arresto. La titular del STF dijo que no correspondía a ella incluir en pauta el citado habeas corpus y que bastaría que el ministro Edson Fachin lo llevase directamente a juicio en el plenario. Ocurre que Fachin decidió que no hará eso y aguardará que la presidenta Lúcia marque la fecha de juicio.

El mérito del habeas corpus cuestiona las recientes decisiones del Supremo Tribunal Federal que autorizarían la prisión ante la condena en segundo grado, antes, del trámite en juicio. Como saben, el Supremo Tribunal Federal restringió la garantía del "tránsito en juicio de la sentencia penal condenatoria" para el de la "condena en segundo grado". Sin embargo, existe la posibilidad de que tal entendimiento sea revisado por el Pleno en función de la nueva composición de la Corte o como consecuencia del cambio de orientación de algunos de los ministros, lo que podría liberar al ex presidente del riesgo de ser arrestado antes del tránsito en juicio de sentencia penal condenatoria. Ocurre que, como se dijo anteriormente, no hay previsión de juicio del habeas corpus por el Plenario del Supremo Tribunal Federal ante el impase instalado entre los citados ministros con respecto a la inclusión en pauta de dicha acción constitucional.

La cuestión anterior, técnicamente se asemeja a un conflicto negativo, en el cual los órganos declinarían ambos de su atribución para tomar la providencia adecuada (presentación en plenario del habeas corpus). Sin embargo, presentaría baja complejidad jurídica porque, en realidad, el inciso 1º del artículo 192 del Reglamento Interno del Supremo Tribunal Federal atribuye al relator del habeas corpus la incumbencia de presentar el hecho en mesa en la primera sesión del Pleno.¹

Para quien no es del área jurídica, hay que aclarar que presentar en mesa para juicio significa, justamente, la posibilidad de llevar el proceso a reunión o al Plenario para juicio independientemente de inclusión previa en la pauta. Por lo tanto, en ese conflicto negativo de atribuciones asistiría razón a la ministra presidenta del Supremo Tribunal Federal, pues, como señaló, ella no necesitaría pautar el habeas corpus y correspondería, entonces, al ministro relator presentarlo en mesa.

Tal providencia - presentar el hábeas corpus en mesa - sería recomendable y necesaria porque el ordenamiento jurídico brasileño se destaca, esencialmente, por elegir la dignidad de la persona y los respectivos derechos fundamentales como merecedores de intenso reconocimiento y protección. Algunos, con razón, consideran la dignidad de la persona humana como un principio constitucional que ilumina todos los demás principios y normas constitucionales. De allí, que no podría ser desconsiderado en ningún acto de interpretación, aplicación o creación de normas jurídicas.²El principio de la dignidad de la persona representaría el epicentro axiológico del orden constitucional, irradiaría efectos sobre todo el ordenamiento jurídico y señalaría no sólo los actos estatales, sino las relaciones privadas.³En ese sentido, los derechos fundamentales, en especial la vida, la libertad y la propiedad, esenciales para el desarrollo de la personalidad humana, ganaría consistencia mediante un sistema que los reconoce, los organiza y los protege.

A su vez, el orden jurídico brasileño recibe sustancial refuerzo por la adhesión de Brasil a los tratados y convenciones internacionales que versan sobre los derechos fundamentales. En ese contexto, restricciones a los derechos fundamentales sólo serían aceptadas si están amparadas en el texto constitucional y en las convenciones y tratados internacionales suscriptos por el país. En el plano internacional el Pacto de San José de Costa Rica establece en el artículo 7 que "nadie puede ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios".

Existen, además, diversos procedimientos instituidos para garantizar los efectos de esos derechos e impedir que sean violados. Con respecto a la libertad de ir y quedarse, derecho fundamental por excelencia, la más grave restricción es la privación de la libertad o la prisión. Para ser considerada legítima la prisión debe estar amparada, como se ha dicho anteriormente, en el texto constitucional, en las convenciones y tratados internacionales. En Brasil, la prisión sólo se considera una restricción legítima al derecho fundamental de libertad si está fundamentada en una orden judicial escrita, emitida por un mandamiento, amparada en una decisión cautelar o en una decisión definitiva con tránsito en juicio. Para corregir eventuales errores y tutelar la libertad fundamental de ir, venir y permanecer el ordenamiento prevé la acción constitucional rápida y desburocratizada del Habeas Corpus, que puede ser interpuesto por cualquier persona, sin observar ninguna forma o formalidad, o incluso proclamado de oficio por el magistrado ante una arbitrariedad e ilegalidad.

Todos estos instrumentos y garantías depositan en el magistrado el inusual papel de guardián de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Si ningún titular de poder o función pública puede descuidar del trato de los derechos fundamentales, el magistrado, por esencia, ha recibido la misión de tutelarlos porque ninguna lesión o amenaza de lesión puede ser sustraída del conocimiento del Poder Judicial. Por eso, se reconoce al Poder Judicial el poder contra mayoritario, o sea, el poder en la defensa de los Derechos Fundamentales posicionarse contra la decisión de la mayoría, aunque proveniente de poderes legítimamente constituidos (Legislativo, Ejecutivo o incluso del Poder Judicial) si hay una violación de los derechos fundamentales.

Por los sencillos argumentos arriba expuestos resulta difícil comprender la razón por la cual el juicio del habeas corpus del ex presidente por el Pleno aún no ha sido marcado y se ha convertido en un conflicto de atribuciones. Esta negativa de jurisdicción (consecuencia directa de la negativa a juzgar el hábeas corpus) sirve sólo para estimular ideas (con las cuales no estoy de acuerdo a priori) de que el Poder Judicial habría caído en la tentación de ser el portavoz de una opinión pública punitiva o, entonces, sucumbido a la presión mediática de encarcelar al ex presidente, cuando, para el Poder Judicial (para diferenciarse del poder político) el 'hacer justicia' consistiría simplemente en el cumplimiento correcto de los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico o, en otras palabras, el desentrenamiento de una corrección procedimental en que hay una sucesión lógica de acontecimientos, no sujeta a humores, la arbitrariedad o los caprichos.⁴

Nosotros ya tuvimos otras crisis del Habeas Corpus en la historia del Supremo Tribunal Federal, pero todas las otras crisis, salvo mejor juicio, fueron positivas y contribuyeron a reforzar el papel contra mayoritario de la Corte Constitucional en la defensa de los derechos fundamentales.

De acuerdo con la obra Abogacía en Tiempos Difíciles⁵, basta recordar la consistente actuación del Supremo Tribunal Federal en los primeros meses del gobierno militar en el sentido de impedir que los civiles acusados de subversión fueran procesados ante la Justicia Militar, que, por la Constitución entonces vigente (1946 ), tenía jurisdicción solo en casos de seguridad externa, y no interna (artículo 108, párrafo 1), lo que llevó a la Corte Constitucional a otorgar orden de hábeas corpus a un profesor de ciencias sociales en Río de Janeiro en 1964 o, cuando, en 1965, por un exceso de tiempo, ordenó la liberación de Miguel Arraes, una decisión reportada por el Ministro Evandro Lins e Silva (que fue posteriormente sacado del cargo con fundamento en el acto institucional nº 5) pero que fue deliberadamente desobedecida por los militares, o, poco después, la decisión que ordenó la liberación del diputado comunista Francisco Julián.⁶

Esta crisis de los Habeas Corpus suscitó fricciones entre militares de alta jerarquía y el presidente del Supremo Tribunal Federal, Álvaro Ribeiro da Costa, quien, en un momento dado, habría afirmado que "los militares necesitaban entender que en un régimen democrático las Fuerzas Armadas no eran mentoras "de la Nación", lo que habría llevado a Costa e Silva, entonces ministro de Guerra de Castello Branco, a retrucar que "el Ejército no tendría jefe y por eso no necesitaría lecciones del Supremo Tribunal Federal"⁷

El Tribunal Supremo Federal tampoco tiene jefe y no necesita ninguna lección de nadie. Sin embargo, en defensa de la libertad, los derechos fundamentales, la imparcialidad y la independencia de la judicatura, los ideales liberales y garantes de los ex jueces del Supremo Tribunal Federal, como Evandro Lins e Silva y Álvaro Ribeiro da Costa, deberían prevalecer en nuestro actual Tribunal Constitucional por el bien de nuestro orden legal.